行政法（Ｈ２３）

【問題文】

　Ａは 甲県乙町において 建築基準法に基づく建築確認を受けて 客室数２０室の旅館 以下 本件施設」という ）を新築しようとしていたところ，乙町の担当者から，本件施設は乙町モーテル類似旅館規制条例（以下「本件条例」という ）にいうモーテル類似旅館に当たるので，本件条例第３条による乙町長の同意を得る必要があると指摘された。Ａは，２０１１年１月１９日，モーテル類似旅館の新築に対する同意を求める申請書を乙町長に提出したが，乙町長は，同年２月１８日，本件施設の敷地の場所が児童生徒の通学路の付近にあることを理由にして，本件条例第５条に基づき，本件施設の新築に同意しないとの決定（以下「本件不同意決定」という ）をし，本件不同意決定は，同日，Ａに通知された。
　Ａは，本件施設の敷地の場所は，通学路として利用されている道路から約８０メートル離れているので，児童生徒の通学路の付近にあるとはいえず，本件不同意決定は違法であると考えており，乙町役場を数回にわたって訪れ，本件施設の新築について同意がなされるべきであると主張したが，乙町長は見解を改めず，本件不同意決定を維持している。
　Ａは，既に建築確認を受けているものの，乙町長の同意を得ないまま工事を開始した場合には，本件条例に基づいて不利益な措置を受けるのではないかという不安を有している。そこで，Ａは，本件施設の新築に対する乙町長の同意を得るための訴訟の提起について，弁護士であるＣに相談することにした。同年７月上旬に，当該訴訟の提起の可能性についてＡから相談を受けたＣの立場で，以下の設問に解答しなさい。
　なお，本件条例の抜粋は資料として掲げてあるので，適宜参照しなさい。
〔設問１〕
　本件不同意決定は，抗告訴訟の対象たる処分（以下「処分」という ）に当たるか。Ａが乙町長の同意を得ないで工事を開始した場合に本件条例に基づいて受けるおそれがある措置及びその法的性格を踏まえて，解答しなさい。
〔設問２〕
　本件不同意決定が処分に当たるという立場を採った場合，Ａは，乙町長の同意を得るために，誰を被告としてどのような訴訟を提起すべきか。本件不同意決定が違法であることを前提にして，提起すべき訴訟とその訴訟要件について，事案に即して説明しなさい。なお，仮の救済については検討しなくてよい。

【資料】乙町モーテル類似旅館規制条例（平成１８年乙町条例第２０号 （抜粋））

（目的）
第１条 この条例は，町の善良な風俗が損なわれないようにモーテル類似旅館の新築又は改築（以下「新築等」という ）を規制することにより，清純な生活環境を維持することを目的とする。。
（定義）
第２条 この条例において「モーテル類似旅館」とは，旅館業法（昭和２３年法律第１３８号）第２条に規定するホテル営業又は旅館営業の用に供することを目的とする施設であって，その施設の一部又は全部が車庫，駐車場又は当該施設の敷地から，屋内の帳場又はこれに類する施設を通ることなく直接客室へ通ずることができると認められる構造を有するものをいう。
（同意）
第３条 モーテル類似旅館を経営する目的をもって，モーテル類似旅館の新築等（改築によりモーテル類似旅館に該当することとなる場合を含む。以下同じ ）をしようとする者（以下「建築主」という ）は，あらかじめ町長に申請書を提出し，同意を得なければならない。
（諮問）
第４条 町長は，前条の規定により建築主から同意を求められたときは，乙町モーテル類似旅館建築審査会に諮問し，同意するか否かを決定するものとする。
（規制）
第５条 町長は，第３条の申請書に係る施設の設置場所が，次の各号のいずれかに該当する場合には同意しないものとする。
(1) 集落内又は集落の付近
(2) 児童生徒の通学路の付近
(3) 公園及び児童福祉施設の付近
(4) 官公署，教育文化施設，病院又は診療所の付近
(5) その他モーテル類似旅館の設置により，町長がその地域の清純な生活環境が害されると認める場所
（通知）
第６条 町長は，第４条の規定により，同意するか否かを決定したときは，その旨を建築主に通知するものとする。
（命令等）
第７条 町長は，次の各号のいずれかに該当する者に対し，モーテル類似旅館の新築等について中止の勧告又は命令をすることができる。
(1) 第３条の同意を得ないでモーテル類似旅館の新築等をし，又は新築等をしようとする建築主
(2) 虚偽の同意申請によりモーテル類似旅館の新築等をし，又は新築等をしようとする建築主
（公表）
第８条 町長は，前条に規定する命令に従わない建築主については，規則で定めるところにより，その旨を公表するものとする。ただし，所在の判明しない者は，この限りでない。
２ 町長は，前項に規定する公表を行うときは，あらかじめ公表される建築主に対し，弁明の機会を与えなければならない。

（注）本件条例においては，資料として掲げた条文のほかに，罰則等の制裁の定めはない。

【メモ】

●不服審査前置主義（行訴法８条但書）は言及不要だろう。
●条例の仕組み解釈
●不同意決定について処分性を認定した上で、同意についても（義務付けの訴えの訴訟要件検討の中で）処分性を認定する場合、「表裏の関係にあることから」程度で良い。

【答案例】

第１　設問１
１．●「処分」（行訴法３条２項）とは●「紛争の成熟性」（実効的な権利救済の観点」も加味。
２．あ：「措置」・「法的性格」）
（１）公権力性
一方的に
あ
（２）法効果性
・不同意決定がされても建築可能。・中止勧告（７条１号）は行政指導：法効果性なし？
・中止命令（同号）：新築不可となる法効果性あり。公表（８条１項）は実効性担保手段（同２項、行手法１３条１項２号参照）、かつ「するものとする」（８条１項）なので、中止命令後の実行を予定。されると、信用を失い回復困難。実効的権利救済の観点から、処分性を認めるだけの法効果性あり？
・しかし、中止命令自体は「できる」（７条柱書）ゆえ、乙町長に裁量あり。不同意決定後の中止命令は当然予定ではない。勧告どまりかtも。
・公表による不利益は、中止命令後の取消訴訟で回避可能。実効的権利救済可能。
あ：処分性なし
３．よって
第２　設問２
１．取消訴訟では、例えば条例５条５号等の他の理由により再び処分される可能性あり（行訴法３３条１項・２項）。
そこで、行訴法３条６項２号による必要がある。
２．取消訴訟
以下、認められている処分性以外の訴訟要件（同３７条の３第１項２号）について検討する。
（１）被告適格（同３８条１項、１１条１項）：あ（乙町）
（２）原告適格（同３７条の３第２項、９条１項）：あ〇（不同意決定の直接相手方）
（３）出訴期間（同１４条１項本文）：あ〇（７月上旬時点は、知った日である２月１８日から６か月以内）
（４）管轄（同１２条１項）：あ〇
（５）狭義の訴えの利益（同９条１項括弧書き）：あ〇（２）訴えの利益：中止勧告又は命令（本件条例７条１号）、公表（同８条１項）をうけなくなり、自己の法的利益を回復できることから。〇
３．申請型義務付け訴訟
・取り消されるべきもの：違法
・申請をした者
・併合提起
以上