（民事）法律実務基礎科目（Ｈ２３）
【問題文】
〔設問１〕
別紙【Ｘの相談内容】は，弁護士ＰがＸから受けた相談の内容の一部を記載したものである。これを前提に，以下の問いに答えなさい。
弁護士Ｐは，Ｘの依頼により，Ｘの訴訟代理人として，ＡＹ間の消費貸借契約に基づく貸金返還請求権を訴訟物として, Ｙに対して１００万円の支払を請求する訴え（以下「本件訴え」という。）を提起しようと考えている（なお，利息及び遅延損害金については請求しないものとする。以下の設問でも同じである 。）。弁護士Ｐが，別紙【Ｘの相談内容】を前提に，本件訴えの訴状において，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として必要十分な最小限のものを主張する場合, 次の各事実の主張が必要であり, かつ, これで足りるか。結論とともに理由を説明しなさい。
① 平成１６年１０月１日，Ｙは，平成１７年９月３０日に返済することを約して，Ａから１００万円の交付を受けたとの事実
② 平成２２年４月１日，Ａは，Ｘに対して，①の貸金債権を代金８０万円で売ったとの事実
③ 平成１７年９月３０日は到来したとの事実
〔設問２〕
弁護士Ｐは，訴状に本件の請求を理由づける事実を適切に記載した上で，本件訴えを平成２３年２月１５日に提起した（以下，この事件を「本件」という 。）。数日後，裁判所から訴状の副本等の送達を受けたＹが，弁護士Ｑに相談したところ，弁護士Ｑは，Ｙの訴訟代理人として本件を受任することとなった。別紙【Ｙの相談内容】は，弁護士ＱがＹから受けた相談の内容の一部を記載したものである。これを前提に，以下の問いに答えなさい。
弁護士Ｑは，別紙【Ｙの相談内容】を前提に，答弁書において抗弁として消滅時効の主張をしようと考えている。弁護士Ｑとして，答弁書において必要十分な最小限の抗弁事実を主張するに当たり，消滅時効の理解に関する下記の甲説に基づく場合と乙説に基づく場合とで，主張すべき事実に違いがあるか。結論とともに理由を説明しなさい。なお，本件の貸金返還請求権について商法第５２２条が適用されることは解答の前提としてよい。
甲説・・時効による債権消滅の効果は，時効期間の経過とともに確定的に生じるものではなく，時効が援用されたときに初めて確定的に生じる。
乙説・・時効による債権消滅の効果は，時効期間の経過とともに確定的に生じる。時効の援用は 「裁判所は，当事者の主張しない事実を裁判の資料として採用してはならない」という民事訴訟の一般原則に従い，時効の完成に係る事実を訴訟において主張する行為にすぎない。
〔設問３〕
弁護士Ｑは，別紙【Ｙの相談内容】を前提に，答弁書に消滅時効の抗弁事実を適切に記載して裁判所に提出した。
本件については，平成２３年３月１４日に第１回口頭弁論期日が開かれた。同期日には，弁護士Ｐと弁護士Ｑが出頭し，弁護士Ｐは訴状のとおり陳述し，弁護士Ｑは答弁書のとおり陳述した。その上で，両弁護士は次のとおり陳述した。これを前提に，以下の問いに答えなさい。
弁護士Ｐ：Ｙ側は消滅時効を主張しています。しかし，私がＸから聴取しているところでは，Ａは，平成２２年４月１日にＸに本件の貸金債権を譲渡し，同日にＹにその事実を電話で通知した，そこで，Ｘは，５年の時効期間が経過する前の同年５月１４日にＹの店に行き，Ｙに対して本件の借金を返済するよう求めたが，そのときにＹが確たる返事をしなかったことから，しばらく様子を見ていた，その後，Ｘが，同年１２月１５日に再びＹの店に行ったところ，Ｙの方から返済を半年間待ってほしいと懇請された，とのことでした。このような経過を経て，私がＸから依頼を受けて，平成２３年２月１５日に本件訴えを提起したものです。ですから，Ｙ側の消滅時効の主張は通らないと思います。
弁護士Ｑ：私も Ｙから Ａ及びＸとの間のやりとりについて詳しく確認してきましたが Ｙは, 平成２２年中に，ＡともＸとも話をしたことはないとのことです。
訴状に記載された本件の請求を理由づける事実及び答弁書に記載された消滅時効の抗弁事実がいずれも認められるとした場合，裁判所は，本件の訴訟の結論を得るために，弁護士Ｐによる上記陳述のうちの次の各事実を立証対象として，証拠調べをする必要があるか。結論とともにその理由を説明しなさい。なお，各事実を間接事実として立証対象とすることは考慮しなくてよい。
① Ｘは，５年の時効期間が経過する前の平成２２年５月１４日に，Ｙに対して，本件の借金を返済するよう求めたとの事実
② 平成２２年１２月１５日に，ＹがＸに対して，本件の借金の返済を半年間待ってほしいと懇請したとの事実
〔設問４〕
本件の第１回口頭弁論期日において，弁護士Ｐは, 「平成２２年４月１日，Ａは，Ｘに対して，①の貸金債権を８０万円で売った 」との事実（設問１における②の事実）を立証するための証拠として，Ａ名義の署名押印のある別紙【資料】の領収証を，作成者はＡであるとして提出した。これに対して弁護士Ｑは，この領収証につき，誰が作成したものか分からないし，Ａ名義の署名押印もＡがしたものかどうか分からないと陳述した。これを前提に，以下の問いに答えなさい。
上記弁護士Ｑの陳述の後，裁判官Ｊは，更に弁護士Ｑに対し，別紙【資料】の領収証にあるＡ名義の印影がＡの印章によって顕出されたものであるか否かを尋ねた。裁判官Ｊがこのような質問をした理由を説明しなさい。
〔設問５〕
本件の審理の過程において，弁護士Ｐ及びＱは，裁判官Ｊからの和解の打診を受けて，１か月後の次回期日に和解案を提示することになった。和解条件についてあらかじめ被告側の感触を探りたいと考えた弁護士Ｐは，弁護士Ｑに電話をかけたが，弁護士Ｑは海外出張のため２週間不在とのことであった。この場合において，早期の紛争解決を望む弁護士Ｐが，被告であるＹに電話をかけて和解の交渉をすることに弁護士倫理上の問題はあるか。結論と理由を示しなさい。なお，弁護士職務基本規程を資料として掲載してあるので，適宜参照しなさい。
（別 紙）
【Ｘの相談内容】
私は甲商店街で文房具店を営んでおり，隣町の乙商店街で同じく文房具店を営んでいるＡとは旧知の仲です。平成１６年１０月１日，Ａと同じ乙商店街で布団店を営んでいるＹは，資金繰りが苦しくなったことから，いとこのＡから，平成１７年９月３０日に返済する約束で，１００万円の交付を受けて借り入れました。ところが，Ｙは，返済期限が経過しても営業状況が改善せず，返済もしませんでした Ａもお人好しで 特に催促をすることもなく Ｙの営業が持ち直すのを待っていたのですが, 平成２１年頃，今度はＡの方が，資金繰りに窮することになってしまいました。そこで，Ａは，Ｙに対して, 上記貸金の返済を求めましたが, Ｙは返済をしようとしなかったそうです。そのため, 私は, Ａから窮状の相談を受けて，平成２２年４月１日，Ｙに対する上記貸金債権を代金８０万円で買い取ることとし，同日，Ａに代金として８０万円を支払い，その場でＡはＹに対して電話で債権譲渡の通知をしました。
このような次第ですので，Ｙにはきちんと１００万円を支払ってもらいたいと思います。
【Ｙの相談内容】
私は，乙商店街で布団店を営んでいますが，営業が苦しくなったことから，平成１６年１０月１日に，いとこのＡから，返済期限を平成１７年９月３０日として１００万円を借りました。私は，この金を使って店の立て直しを図りましたが，うまくいかず，返済期限を過ぎても返済しないままになってしまいました。Ａからは，平成２１年頃に一度だけ，この借金を返済してほしいと言われたことがありますが，返す金もなかったことから，ついあの金はもらったものだなどと言ってしまいました。その後は，気まずかったので，Ａとは会っていませんし，電話で話したこともありません。
そうしたところ，平成２３年２月１５日に，ＸがＰ弁護士を訴訟代理人として本件訴えを起こしてきました。そこで, 私は, 同月２１日に, 訴訟関係書類に記載されていたＸの連絡先に電話をかけて, Ｘに対し，ＸがＡから本件の貸金債権を譲り受けたという話は聞いていないし，そもそも今回の借金は，Ａから借りた時から既に６年以上が経過しており，返済期限からでも５年以上が経過していて，時効にかかっているから支払うつもりはないと伝えました。
このような次第ですので，私にはＸに１００万円を支払う義務はないと思います。
【資料】
領 収 証
Ｘ様
本日，Ｙに対する百萬円の貸金債権の譲渡代金として，金八十萬円を領収致しました。
平成２２年４月１日 Ａ Ａ印
【メモ】
●スタート：訴訟物は何か？本問では明示されている。「ＡＹ間の消費貸借契約に基づく貸金返還請求権」
●知識を大切に（曖昧は通用せず）。
●準備書面は量より論理。小見出しを付す。骨組みが重要’（つらつら書かない）。
●時的因子は必須。
●「規程」は三段論法を軽くは。
●要件事実の書き方：
①条文上・・・
②しかし、他の条文・論理（主張責任・証明責任等）
③よって、・・・が必要十分。
④本問において、・・・
●貸借型理論☓
●商法５２２条は削除された。
●設問４において、「補助事実についての自白」も問題となる？
【答案例】
第１ 設問１
１．譲受債権の発生原因事実、及び譲受債権の取得原因事実が必要●注意：要件事実論においては、まず大枠を示すことが重要。
（１）譲受債権の発生原因事実
（ア）金銭授受と（イ）返還合意（５８７条）。目的物を借主に利用させる目的であるため、返還請求するためには、（ウ）返還時期の合意（相当期間の経過）、及び（エ）その到来が必要。
あ：①が（ア）（イ）（ウ）に相当。③が（エ）に相当。必要十分。
（２）債権の取得原因事実
（準物権行為の独自性は否定されるため、債権譲渡の発生原因事実のみ主張すれば十分。）
あ：②で必要十分。
第２ 設問２
違いがある。
・甲：不確定効果説（１４５条）。平成２３年２月２１日の時効援用の意思表示（１４５条）の主張必要。
・乙：確定効果説。不要（意思表示自体は必要だが、それは攻撃防御方法として。or弁論の全趣旨から認定できれば十分。１４５条は注意規定。弁論主義からは当然。）
第３ 設問３ ●注意：不確定効果説の中での争い（停止条件説v.s.解除条件説）については問題とされていない。
貸金返還請求権の消滅時効の起算日は、弁済期たる平成１７年９月３０日の翌日同年１０月１日、それから５年後の平成２２年９月３０日の経過により債権は時効消滅する。
１．①について
不要（「催告」（１５０条１項）だが、その日である平成２２年５月１４日から６か月が経過する同年１１月１４日が経過するまでは時効完成しない。しかし、訴え提起した平成２３年２月１５日は、それを経過している。１４７条１号所定の時効更新のための行為もなし。よって、主張自体失当。証拠調べの必要性なし。）●補足：弁護士は、時効期限間近の案件では、まず催告するかを検討し、適宜行う。
２．②について
必要。債務の承認にあたり、時効完成を知らなかったとしても、信義則（民法１条２項）上、時効援用の主張が制限される（判例）。その結果、更新の効果が生じ、再抗弁となる。証拠調べをする必要がある。
●放棄の主張は過剰主張。
第４ 設問４
原則：２２８条１項
１．●二段の推定（民訴法２２８条４項）●一種の法定証拠法則に過ぎない（証明責任の転換まではない）が。争う側の反証活動が必要となる。
２．あ：２段目を否定している。１段目の推定が働くＡ名下の印影とＡの印章（●確認：による印影？）の一致について、争うのか否かがポイントだが、それ自体についての陳述なし。
よって、・・・求釈明（民訴法１４９条１項）として、・・・。
第５ 設問５
承諾なければ原則不可。
（１）「正当な理由」（規程５２条）：
趣旨は法律上の資格ある者を通じた交渉を確保することによる相手方本人の利益保護。
そこで、必要性・緊急性・不利益のおそれが（少）ない場合。
（２）あ：１か月。２週間。理由に緊急性なし。（和解案の内容次第で不利益あり。）
よって、違反。問題がある。
以上
