行政法（Ｈ２７）

【問題文】

　Ａ県に存するＢ川の河川管理者であるＡ県知事は，１９８３年，Ｂ川につき，河川法第６条第１項第３号に基づく河川区域の指定（以下「本件指定」という。）を行い，公示した。本件指定は，縮尺２５００分の１の地図に河川区域の境界を表示した図面（以下「本件図面」という。）によって行われた。
　Ｃは，２０００年，Ｂ川流水域の渓谷にキャンプ場（以下「本件キャンプ場」という。）を設置し，本件キャンプ場内にコテージ１棟（以下「本件コテージ」という。）を建築した。その際，Ｃは，本件コテージの位置につき，本件図面が作成された１９８３年当時と土地の形状が変化しているため不明確ではあるものの，本件図面に表示された河川区域の境界から数メートル離れており，河川区域外にあると判断し，本件コテージの建築につき河川法に基づく許可を受けなかった。そして，河川法上の問題について，２０１４年７月に至るまで，Ａ県知事から指摘を受けることはなかった。
　２０１３年６月，Ａ県知事は，Ｃに対し，本件コテージにつき建築基準法違反があるとして是正の指導（以下「本件指導」という。）をした。Ｃは，本件指導に従うには本件コテージの大規模な改築が必要となり多額の費用を要するため，ちゅうちょしたが，本件指導に従わなければ建築基準法に基づく是正命令を発すると迫られ，やむなく本件指導に従って本件コテージを改築した。Ｃは，本件コテージの改築を決断する際，本件指導に携わるＡ県の建築指導課の職員Ｄに対し，「本件コテージは河川区域外にあると理解しているが間違いないか。」と尋ねた。Ｄは，Ａ県の河川課の担当職員Ｅに照会したところ，Ｅから「測量をしないと正確なことは言えないが，今のところ，本件コテージは河川区域外にあると判断している。」旨の回答を受けたので，その旨をＣに伝えた。
　２０１４年７月，Ａ県外にある他のキャンプ場で河川の急激な増水による事故が発生したことを契機として，Ａ県知事は本件コテージの設置場所について調査した。そして，本件コテージは，本件指定による河川区域内にあると判断するに至った。そこで，Ａ県知事は，Ｃに対し，行政手続法上の手続を執った上で，本件コテージの除却命令（以下「本件命令」という。）を発した。
　Ｃは，本件命令の取消しを求める訴訟（以下「本件取消訴訟」という。）を提起し，本件コテージが本件指定による河川区域外にあることを主張している。さらに，Ｃは，このような主張に加えて，本件コテージが本件指定による河川区域内にあると仮定した場合にも，本件命令の何らかの違法事由を主張することができるか，また，本件取消訴訟以外に何らかの行政訴訟を提起することができるかという点を，明確にしておきたいと考え，弁護士Ｆに相談した。Ｆの立場に立って，以下の設問に答えなさい。なお，河川法及び同法施行令の抜粋を資料として掲げるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕
本件取消訴訟以外にＣが提起できる行政訴訟があるかを判断する前提として，本件指定が抗告訴訟の対象となる処分に当たるか否かを検討する必要がある。本件指定の処分性の有無に絞り，河川法及び同法施行令の規定に即して検討しなさい。なお，本件取消訴訟以外にＣが提起できる行政訴訟の有無までは，検討しなくてよい。

〔設問２〕
本件コテージが本件指定による河川区域内にあり，本件指定に瑕疵はないと仮定した場合，Ｃは，本件取消訴訟において，本件命令のどのような違法事由を主張することが考えられるか。また，当該違法事由は認められるか。

【資 料】
〇 河川法（昭和３９年７月１０日法律第１６７号）（抜粋）
（河川区域）
第６条 この法律において「河川区域」とは，次の各号に掲げる区域をいう。
一 河川の流水が継続して存する土地及び地形，草木の生茂の状況その他その状況が河川の流水が継続して存する土地に類する状況を呈している土地（中略）の区域
二 （略）
三 堤外の土地（中略）の区域のうち，第１号に掲げる区域と一体として管理を行う必要があるものとして河川管理者が指定した区域〔注：「堤外の土地」とは，堤防から見て流水の存する側の土地をいう。〕
２・３ （略）
４ 河川管理者は，第１項第３号の区域（中略）を指定するときは，国土交通省令で定めるところにより，その旨を公示しなければならない。これを変更し，又は廃止するときも，同様とする。
５・６ （略）
（河川の台帳）
第１２条 河川管理者は，その管理する河川の台帳を調製し，これを保管しなければならない。
２ 河川の台帳は，河川現況台帳及び水利台帳とする。
３ 河川の台帳の記載事項その他その調製及び保管に関し必要な事項は，政令で定める。
４ 河川管理者は，河川の台帳の閲覧を求められた場合においては，正当な理由がなければ，これを拒むことができない。
（工作物の新築等の許可）
第２６条 河川区域内の土地において工作物を新築し，改築し，又は除却しようとする者は，国土交通省令で定めるところにより，河川管理者の許可を受けなければならない。（以下略）
２～５ （略）
（河川管理者の監督処分）
第７５条 河川管理者は，次の各号のいずれかに該当する者に対して，（中略）工事その他の行為の中止，工作物の改築若しくは除却（中略），工事その他の行為若しくは工作物により生じた若しくは生ずべき損害を除去し，若しくは予防するために必要な施設の設置その他の措置をとること若しくは河川を原状に回復することを命ずることができる。
一 この法律（中略）の規定（中略）に違反した者（以下略）
二・三 （略）
２～１０ （略）
第１０２条 次の各号のいずれかに該当する者は，１年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処する。
一 （略）
二 第２６条第１項の規定に違反して，工作物の新築，改築又は除却をした者
三 （略）

〇 河川法施行令（昭和４０年２月１１日政令第１４号）（抜粋）
（河川現況台帳）
第５条 （略）
２ 河川現況台帳の図面は，付近の地形及び方位を表示した縮尺２５００分の１以上（中略）の平面図（中略）に，次に掲げる事項について記載をして調製するものとする。
一 河川区域の境界
二～九 （略）

【メモ】

●青色申告事件（最高裁昭和６２年１０月３０日）は、裁量論を論じていない。それでもOKだが、一応。
●問題範囲外だが、実質的当事者訴訟がありえる。確認の利益が認められる可能性ある。認められるなら、処分性を認める点については否定方向となる。逆もまたしかり。

【答案例】

第１　設問１
１．処分とは・・・
２．あ
指定は、法６条１項３号によりなされる。これにより、許可が必要（同２６条１項）。不許可新築等の場合には刑罰（１０２条２号）。２６条違反により監督処分（７５条１項柱書、同項１号）がされた場合、工作物撤去の法的義務。
しかし、指定には名宛人が存在せず。除却命令に対する取消訴訟を提起すれば足りる。また、指定の効果は、あたかも新たにかかる制約を課す法令が指定された場合と同様、区域内の不特定多数者に対する一般的抽象的な制約。●２５００分の１なので曖昧・抽象的。●私見：除却の負担まで待つ負担は不合理との反論が合理的にも思われる。
よって、直接国民の権利義務を形成するとは言えず、「処分」非該当。●理解：従来の判例・学説的には不合理でもない結論。

第２　設問２
１．Ｃは、本件指定に信義則（民法１条２項）という裁量の逸脱・濫用（行訴法３０条）があると主張しうる。
（１）●行政裁量（効果）
あ：法７５条１項１号柱書「できる」、専門的技術的判断（地理・形状を知悉。日常的に危険性判断。等）
（２）もっとも、●信義則（青色）要件３つ
あ：台帳（法１２条３項、河川法施行令５条２項１号）、期間、公式見解？（留保付き回答）、Ｃ側の不利益、帰責性等を個別的具体的に検討。●聞いたのはＤからでＥから直接ではない。●形状変更あったので再確認すべきだったとも。
（３）よって、信義則違反はない。
２．違法事由なし
以上