行政法（Ｒ２）

【問題文】

　Ａ市では，Ａ市開発事業の手続及び基準に関する条例（以下「条例」という。）が定められている。条例においては，都市計画法（以下「法」という。）第２９条第１項に基づく開発許可が必要な開発事業を行おうとする事業者は，開発許可の申請に先立って市長と事前協議をしなければならず，また，開発事業の内容等について，周辺住民に対して説明会を開催するなどの措置を講じることとされている。なお，Ａ市長は，地方自治法上の中核市の長として，法第２９条の開発許可に関し都道府県知事と同じ権限を有している。また，これらの条例の規定は，法の委任に基づくものではないが，その内容に違法なところはない。
　Ｂは，Ａ市において，平成１５年から産業廃棄物処理施設（以下「第１処分場」という。）を営んでいる。平成２５年になって，Ｂは，第１処分場の隣接地に新たな産業廃棄物処理施設（以下「第２処分場」という。）を設置することを計画した。第２処分場を設置するための土地の区画形質の変更（土地の区画変更，切土・盛土など）は，条例第２条第１項第１号の開発事業に該当するため，Ｂは，Ａ市長に対し，条例第４条に基づく事前協議を申し入れた。この第２処分場の設置に対しては，生活環境の悪化を危惧する周辺住民が強い反対運動を行っていたことから，Ａ市長は，Ｂに対し，条例に定められた説明会を開催した上で，周辺住民の同意を得るように指導した。Ｂはこれに従って，周辺住民に対し，説明会の開催を提案したが，周辺住民は説明会をボイコットし，同意も一切しなかった。
　Ｂは，第２処分場の設置に係る開発事業は，法の規定に照らして適法であり，たとえ周辺住民の同意がなくても，Ａ市長が開発許可を拒否することはできないと考え，Ａ市長に対し，事前協議を開始するよう改めて申し入れた。そこで，Ａ市長は，条例による手続を進め，Ｂに対して開発許可を与えることにした。その一方で，Ａ市は，周辺住民の強力な反対を考慮し，Ｂとの間で開発協定を締結し，その協定においては，「Ｂが行う廃棄物処理事業に係る開発事業については，今回の開発区域内の土地及び規模に限るものとし，今後一切の例外は認めない。」という条項（以下「本件条項」という。）が定められた。Ｂは，本件条項を含む開発協定の締結には当初難色を示したが，周辺住民との関係を改善することも必要であると考え，協定の締結に同意した。なお，この開発協定は，法や条例に根拠を有するものではなく，また，法第３３条第１項及び条例の定める基準には，本件条項に関係するものは存在しない。
　令和２年になり，第２処分場がその容量の限界に達したため，Ｂは更に新たな産業廃棄物処理施設（以下「第３処分場」という。）を設置することを計画した。第３処分場を設置するための土地の区画形質の変更も条例第２条第１項第１号の開発事業に該当するため，Ｂは，同年６月，Ａ市長に対し，条例第４条に基づく事前協議を申し入れた。Ａ市長は，同年７月，Ｂに対し，「本件条項により，第３処分場の設置に係る開発事業についての協議を受けることはできない。」という内容の通知（以下「本件通知」という。）をした。
　Ｂは，本件条項の法的拘束力に疑問を抱いており，また，本件条項を前提としたＡ市長の対応に不満であることから，本件通知の取消訴訟を提起することを考えている。
　以上を前提として，以下の設問に答えなさい。
　なお，法及び条例の抜粋を【資料】として掲げるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕
本件条項に法的拘束力は認められるか。本件条項の性質を示した上で，法の定める開発許可制度との関係を踏まえて，検討しなさい。なお，第２処分場の設置に当たってなされたＡ市長の指導は適法であることを前提にすること。

〔設問２〕
本件通知は，取消訴訟の対象となる処分に当たるか。Ｂの立場に立って，想定されるＡ市の反論を踏まえて，検討しなさい。

【資料】
〇 都市計画法（昭和４３年法律第１００号）（抜粋）
（定義）
第４条 １～１１ （略）
１２ この法律において「開発行為」とは，主として建築物の建築又は特定工作物の建設の用に供する目的で行なう土地の区画形質の変更をいう。
１３～１６ （略）
（開発行為の許可）
第２９条 都市計画区域又は準都市計画区域内において開発行為をしようとする者は，あらかじめ，国土交通省令で定めるところにより，都道府県知事（中略）の許可を受けなければならない。（以下略）
２・３ （略）
（開発許可の基準）
第３３条 都道府県知事は，開発許可の申請があつた場合において，当該申請に係る開発行為が，次に掲げる基準（中略）に適合しており，かつ，その申請の手続がこの法律又はこの法律に基づく命令の規定に違反していないと認めるときは，開発許可をしなければならない。（以下略）
２～８ （略）

○ Ａ市開発事業の手続及び基準に関する条例（抜粋）
（目的）
第１条 この条例は，開発事業の計画に係る事前協議等の手続及び都市計画法（昭和４３年法律第１００号。以下「法」という。）の規定に基づく開発許可の基準その他開発事業に関し必要な事項を定めることにより，良好な都市環境の保全及び形成を図り，もって秩序ある調和のとれたまちづくりに寄与することを目的とする。
（定義）
第２条 この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
一 開発事業 法第２９条第１項（中略）の規定による開発行為の許可（中略）を要する開発行為をいう。
二 開発事業区域 開発事業を行おうとする土地の区域をいう。
三 事業者 開発事業を行おうとする者をいう。
２ 前項に規定するもののほか，この条例において使用する用語は，法（中略）において使用する用語の例による。
（事前協議）
第４条 事業者は，開発事業を行おうとするときは，あらかじめ，規則で定めるところにより，開発事業の計画について市長と協議しなければならない。
（事前周知）
第８条 事業者は，規則で定めるところにより，開発事業（中略）の計画の内容，工事の概要，環境への配慮等について，当該開発事業を行う地域の周辺住民等に対しあらかじめ説明会を開催するなど当該開発事業に関する周知について必要な措置を講じ，その結果を市長に報告しなければならない。
（指導及び勧告）
第１０条 市長は，次の各号のいずれかに該当する者に対し，必要な措置を講じるよう指導し，又は勧告することができる。
一 第４条（中略）の規定による協議をせず，又は虚偽の内容で協議を行った者
二～五 （略）
（命令）
第１１条 市長は，前条の勧告を受けた者が正当な理由なくこれに従わないときは，開発事業に係る工事の中止を命じ，又は相当な期限を定めて違反を是正するために必要な措置を講じるよう命じることができる。

【メモ】

●判例（最判Ｈ．２１．７．１０）・通説：契約
●まず、通知は事実行為、という原則は書こう。
●契約説v.s.紳士協定説、という対立は古い。意識して書くが、表には書かない。書くとすれば、軽く批判する程度。
●仕組み：事前協議なし。⇒勧告⇒処分（工事中止命令又は是正命令）。左記の他、事前協議なし⇒指導、のみの流れもある。
●設例：通知を無視して強行したら。中止命令までは行けるが、不作為義務なので行政代執行は無理。工事の続行禁止を求める民事訴訟も無理（最判平成１４年７月９日）。●補足：学説が強く批判する判例。
⇒中止命令ではなく、代替的作為義務をかせば、代執行の対象となる（勿論要件充足した上で。）。それができなければ他に手段はない。●検討：間接強制は？（直接強制は難しかろうが。）

【答案例】

第１　設問１
１．本件条項の性質
・紳士協定：法律による行政の原理
・契約：契約自由（任意性・特定性等が前提）。但し、関連法規、及び一般的な原則（公序良俗）等に反しないこと。
２．法的拘束力
（１）
・法２９条、３３条：広く認める制度趣旨。効果裁量はない。
それを契約で制限することは法の趣旨に反する。
・Ｂは平成１５年から事業を営む。拡大も十分ありえる。よって、強い制限。
（２）
以上より、違法・無効であり、法的拘束力を有しない。
第２　設問２
１．●処分
２．
（１）公権力性
この点、Ａ市としては、本件通知は契約たる本件条項に基づくため、公権力性はないと反論することが想定される。
しかし、条例４条に基づく協議の結果、その手段として、通知したのみ。実質的には、不許可処分。紛争の成熟性あり。
よって、公権力性は認められる。
（２）外部性：〇
（３）法効果性
この点、Ａ市としては、通知は事実行為に過ぎない、と反論することが想定される。
しかし、法２９条・３３条に基づけば受けられる開発許可を受けられないこととなる。実質的には、不許可の通知。●検討：成熟性か。
よって、法効果性は認められる。
（４）紛争の成熟性：〇
３．以上より、本件通知は処分に当たる。
以上