（民事）法律実務基礎科目（Ｒ１）
【問題文】
司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。
〔設問１〕
弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。
【Ｘの相談内容】
「Ａは，知人のＢに対し，平成２９年９月１日，弁済期を平成３０年６月１５日，無利息で損害金を年１０％として，２００万円を貸し渡しました。ＡとＢは，平成２９年９月１日，上記の内容があらかじめ記載されている「金銭借用証書」との題の書面に，それぞれ署名・押印をしたとのことです（以下，この書面を「本件借用証書」という。）。加えて，本件借用証書には，「Ｙが，ＢのＡからの上記の借入れにつき，Ａに対し，Ｂと連帯して保証する。」旨の文言が記載されていました。ＡがＢから聞いたところによれば，Ｙは，あらかじめ，本件借用証書の「連帯保証人」欄に署名・押印をして，Ｂに渡しており，平成２９年９月１日に上記の借入れにつき，Ｂと連帯して保証したとのことです。なお，ＹはＢのいとこであると聞いています。
ところが，弁済期である平成３０年６月１５日を過ぎても，ＢもＹも，Ａに何ら支払をしませんでした。
私（Ｘ）は，Ａから懇願されて，平成３１年１月９日，この２００万円の貸金債権とこれに関する遅延損害金債権を，代金２００万円で，Ａから買い受けました。Ａは，Ｂに対し，私にこれらの債権を売ったことを記載した内容証明郵便（平成３１年１月１１日付け）を送り，同郵便は同月１５日にＢに届いたとのことです。
ところが，その後も，ＢもＹも，一向に支払をせず，Ｙは行方不明になってしまいました。私は，まずは自分で，Ｂに対する訴訟を提起し，既に勝訴判決を得ましたが，全く回収することができていません。今般，Ｙの住所が分かりましたので，Ｙに対しても訴訟を提起して，貸金の元金だけでなく，その返済が遅れたことについての損害金全てにつき，Ｙから回収したいと考えています。」
弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，Ｘの希望する金員の支払を求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起することを検討することとした。
以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1) 弁護士Ｐが，本件訴訟において，Ｘの希望を実現するために選択すると考えられる訴訟物を記載しなさい。
(2) 弁護士Ｐが，本件訴訟の訴状（以下「本件訴状」という。）において記載すべき請求の趣旨（民事訴訟法第１３３条第２項第２号）を記載しなさい。なお，付随的申立てについては，考慮する必要はない。
(3) 弁護士Ｐは，本件訴状において，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として，以下の各事実を主張した。
(あ) Ａは，Ｂに対し，平成２９年９月１日，弁済期を平成３０年６月１５日，損害金の割合を年１０％として，２００万円を貸し付けた（以下「本件貸付」という。）。
(い) Ｙは，Ａとの間で，平成２９年９月１日，〔①〕。
(う) (い)の〔②〕は，〔③〕による。
(え) 平成３０年６月１５日は経過した。
(お) 平成３１年１月〔④〕。
上記①から④までに入る具体的事実を，それぞれ記載しなさい。
(4) 仮に，Ｘが，本件訴訟において，その請求を全部認容する判決を得て，その判決は確定したが，Ｙは任意に支払わず，かつ，Ｙは甲土地を所有しているが，それ以外のめぼしい財産はないとする。Ｘの代理人である弁護士Ｐは，この確定判決を用いてＹから回収するために，どのような手続を経て，どのような申立てをすべきか，それぞれ簡潔に記載しなさい。
〔設問２〕
弁護士Ｑは，本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。
【Ｙの相談内容】
「(a) 私（Ｙ）はＢのいとこに当たります。
確かに，Ｂからは，Ｂが，Ｘの主張する時期に，Ａから２００万円を借りたことはあると聞いています。また，Ｂは，Ｘの主張するような内容証明郵便を受け取ったと言っていました。しかし，私が，Ｂの債務を保証したことは決してありません。私は，本件借用証書の「連帯保証人」欄に氏名を書いていませんし，誰かに指示して書かせたこともありません。同欄に押されている印は，私が持っている実印とよく似ていますが，私が押したり，また，誰かに指示して押させたりしたこともありません。
(b) Ｂによれば，この２００万円の借入れの際，ＡとＢは，ＡのＢに対する債権をＡは他の者には譲渡しないと約束し，Ｘも，債権譲受時には，そのような約束があったことを知っていたとのことです。
(c) また，仮に，(b)のような約束がなかったとしても，Ｂは，既に全ての責任を果たしているはずです。
Ｂは，乙絵画を所有していたのですが，平成３１年３月１日，乙絵画をＸの自宅に持っていって，Ｘに譲り渡したとのことです。Ｂは，乙絵画をとても気に入っていたところ，何の理由もなくこれを手放すことはあり得ないので，この２００万円の借入れとその損害金の支払に代えて，乙絵画を譲り渡したに違いありません。」
以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1) ①弁護士Ｑは，【Ｙの相談内容】(b)を踏まえて，Ｙの訴訟代理人として，答弁書（以下「本件答弁書」という。）において，どのような抗弁を記載するか，記載しなさい（当該抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。）。②それが抗弁となる理由を説明しなさい。
(2) 弁護士Ｑは，【Ｙの相談内容】(c)を踏まえて，本件答弁書において，以下のとおり，記載した。
(ア) Ｂは，Ｘとの間で，平成３１年３月１日，本件貸付の貸金元金及びこれに対する同日までの遅延損害金の弁済に代えて，乙絵画の所有権を移転するとの合意をした。
(イ) （ア）の当時，〔 〕。
上記〔 〕に入る事実を記載しなさい。
(3) ①弁護士Ｑは，本件答弁書において，【Ｙの相談内容】(c)に関する抗弁を主張するために，(2)の(ア)及び(イ)に加えて，Ｂが，Ｘに対し，本件絵画を引き渡したことに係る事実を主張することが必要か不要
か，記載しなさい。②その理由を簡潔に説明しなさい。
〔設問３〕
Ｙが，下記のように述べているとする。①弁護士Ｑは，本件答弁書において，その言い分を抗弁として主張すべきか否か，その結論を記載しなさい。②その結論を導いた理由を，その言い分が抗弁を構成するかどうかに言及しながら，説明しなさい。
記
Ａが本件の貸金債権や損害金をＸに譲渡したのだとしても，私は，譲渡を承諾していませんし，Ａからそのような通知を受けたことはありません。確かに，Ｂからは，「Ｂは，Ａから，ＡはＸに対して債権を売ったなどと記載された内容証明郵便を受け取った。」旨を聞いていますが，私に対する通知がない以上，Ｘが債権者であると認めることはできません。
〔設問４〕
第１回口頭弁論期日において，本件訴状と本件答弁書が陳述された。同期日において，弁護士Ｐは，本件借用証書を書証として提出し，それが取り調べられ，弁護士Ｑは，本件借用証書のＹ作成部分につき，成立の真正を否認し，「Ｙ名下の印影がＹの印章によることは認めるが，Ｂが盗用した。」と主張した。
その後，２回の弁論準備手続期日を経た後，第２回口頭弁論期日において，本人尋問が実施され，Ｙ名義の保証につき，Ｙは，下記【Ｙの供述内容】のとおり，Ｘは，下記【Ｘの供述内容】のとおり，それぞれ供述した（なお，それ以外の者の尋問は実施されていない。）。
【Ｙの供述内容】
「私とＢは，１歳違いのいとこです。私とＢは，幼少時から近所に住んでおり，家族のように仲良くしていました。Ｂは，よく私の自宅（今も私はその家に住んでいます。）に遊びに来ていました。
Ｂは，大学進学と同時に，他の県に引っ越し，大学卒業後も，その県で就職したので，行き来は少なくなりましたが，気が合うので，近所に来た際には会うなどしていました。
平成２９年８月中旬だったと思いますが，Ｂが急に私の自宅に泊まりに来て，２日間，滞在していきました。今から思えば，その際に，本件借用証書をあらかじめ準備して，連帯保証人欄に私の印鑑を勝手に押したのだと思います。私が小さい頃から，私の自宅では，印鑑を含む大事なものを寝室にあるタンスの一番上の引き出しにしまっていましたし，私の印鑑はフルネームのものなので，Ｂは，私の印鑑を容易に見つけられたと思います。この印鑑は，印鑑登録をしている実印です。Ｂが滞在した２日間，私が買物などで出かけて，Ｂ一人になったことがあったので，その際にＢが私の印鑑を探し出したのだと思います。
私は，出版関係の会社に正社員として勤務しています。会社の業績は余り芳しくなく，最近はボーナスの額も減ってしまいました。私には，さしたる貯蓄はなく，保証をするはずもありません。
私は，平成２９年当時，Ｂから，保証の件につき相談を受けたことすらなく，また，Ａから，保証人となることでよいかなどの連絡を受けたこともありませんでした。
なお，本件訴訟が提起されて少し経った頃から，Ｂと連絡が取れなくなってしまい，今に至っています。」
【Ｘの供述内容】
「ＹとＢがいとこ同士であるとは聞いています。ＹとＢとの付き合いの程度などは，詳しくは知りません。
Ｂが，平成２９年８月中旬頃，Ｙの自宅に泊まりに来て，２日間滞在したかは分かりませんが，仮に，滞在したとしても，そんなに簡単に印鑑を見つけ出せるとは思いません。
なお，Ａに確認しましたら，Ａは，Ｙの保証意思を確認するため，平成２９年８月下旬，Ｙの自宅に確認のための電話をしたところ，Ｙ本人とは話をすることができませんでしたが，電話に出たＹの母親に保証の件について説明したら，『Ｙからそのような話を聞いている。』と言われたとのことです。」
以上を前提に，以下の問いに答えなさい。
弁護士Ｐは，本件訴訟の第３回口頭弁論期日までに，準備書面を提出することを予定している。その準備書面において，弁護士Ｐは，前記の提出された書証並びに前記【Ｙの供述内容】及び【Ｘの供述内容】と同内容のＹ及びＸの本人尋問における供述に基づいて，Ｙが保証契約を締結した事実が認められることにつき，主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて，上記準備書面に記載すべき内容を，提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏まえて，答案用紙１頁程度の分量で記載しなさい。なお，記載に際しては，本件借用証書のＹ作成部分の成立の真正に関する争いについても言及すること。
【メモ】
●改正の影響：債権譲渡（制限特約の物権的効力が否定され、譲渡自体は原則として有効。）・代物弁済（要物契約ではなくなった。）
●代物弁済の要件事実（４８２条）：①合意、②所有、③対抗要件具備。これは債権の消滅原因として。●所有権取得原因としては、③は不要。
●二段の推定：（１）１段目は事実上の推定、（２）２段目は法定証拠法則●確認：法律上の、ではないことは勿論。
●認識：準備書面は、枠組みが大切。事実認定はどちらでもありえ、党派的主張として、実体法（判例）を踏まえた法的構成ができるか否かがポイント。
【答案例】
第１ 設問１
１．小問（１）
Ａ・Ｙ間の保証契約に基づく保証債務履行請求権
２．小問（２）
被告は、原告に対し、２００万円及びこれに対する平成３０年６月１６日から支払済みまで年１０％の割合による金員を支払え。
３．小問（３）
（１）①（あ）の本件貸付債務を保証することを約した。
（２）②意思表示
（３）③書面
（４）④９日、Ａは、Ｘに対し、（あ）の本件貸付債権、及びその遅延損害金債権（●検討：それに対応する債務の）を２００万円で売った。
●理解：１１日か１５日かも検討させる趣旨だった模様。
●認識：債務者対抗要件は抗弁。
４．小問（４）
（●甲土地の所在地を管轄する地方裁判所（民執法４４条１項）に対し、不動産競売の申立て（２条）をする。）
債務名義（民執法２２条１号・２９条）⇒執行文付与（同２６条１項）⇒甲土地の差押え（同４５条１項）⇒●強制執行（同２５条本文）・不動産（甲土地）の強制競売（同４３条１項）の申立て
第２ 設問２
１．小問（１）
（１）①譲渡制限特約の抗弁（民法４６６条３項・４５７条２項）
（２）②抗弁となる理由
抗弁とは、請求原因事実と両立し、その法的効果を覆滅する事実主張をいう。
債権譲渡自由（民法４６６条１項本文）⇒譲渡制限特約（４６６条２項）の物権的効力は否定。⇒（過誤払い防止のための）悪意・重過失の第三者への対抗可（４６６条３項）●検討：Ｘ悪意、とあてはめる？
よって、（●必ず）請求原因事実と両立し、その法的効果を阻止（●障害？）する抗弁にはあたる。●保証債務の付従性（４５７条２項）に基づき・・・。
２．小問（２）
Ｂは、乙絵画を所有していた。
３．小問（３）
（１）①必要
（２）②理由
代物弁済（４８２条）が、（●検討：「基づく所有権移転ではなく」）「弁済と同一の効力」を有するためには、合意（（ア））による成立後に「給付をした」ことまで必要であるため。（イ）の所有の事実に加え、対抗要件具備まで必要と解されている（判例）。よって、引渡し（民法１７８条）まで必要。
第３ 設問３
１．すべきではない。
２．４６７条１項に基づく通知の趣旨は、債務者の保護にある。そして、保証人は、主たる債務者への問い合わせ等により、通知を知るべき立場にある（付従性）。よって、通知は債務者にすれば足りる。●検討：２項ではないか？●検討：あてはめまでする？通知あった点。●検討：４５７条１項は？
従って、主張自体失当である。
第４ 設問４ ●認識：補助事実についての自白自体についても、軽く触れるべき。 ●確認：民事訴訟規則１４５条 ●検討：母証言については、責任（●確認）を問われ得るＡの虚偽の可能性も？
１．本件借用証書（●理解：最重要証拠）は、保証の意思表示がなされた処分文書（●且つ直接証拠）である。そこで、その成立の申請が証明されれば、その内容も真正なものであると認められる。
（１）●二段の推定（民訴法２２８条４項） ●理解：二段の推定のどこを否認しているか、を書く。●理解：特段の事情、までキッチリ書く。有無認定する。
（２）あ（特段の事情の検討）：…と主張するが、以下の理由から定かではない。
・泊まった事実自体不明（●認識：逆に泊まったかと）。
・高校生が印鑑の在処など意識しないことが多いのが経験則。等
２．また、母親の供述。息子に不利な事実。
３．さらに、１歳違いのいとこ且つ幼少期から仲良しのような親族間では、裕福でなくても保証をすることはままあるのが経験則。等
３．以上より、（●事実上の推定がされているため、相手の反証が真偽不明であるというレベルで足りる。）上記推定を覆すに足りず、本件借用証書の成立の真正（形式的証拠力）は認められ、Ｙが保証契約を締結した事実が認められる。
以上
