刑法（Ｈ２９）

【問題文】

以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１　甲（４０歳，男性）は，公務員ではない医師であり，Ａ私立大学附属病院（以下「Ａ病院」という。）の内科部長を務めていたところ，Ｖ（３５歳，女性）と交際していた。Ｖの心臓には特異な疾患があり，そのことについて，甲とＶは知っていたが，通常の診察では判明し得ないものであった。
２　甲は，Ｖの浪費癖に嫌気がさし，某年８月上旬頃から，Ｖに別れ話を持ち掛けていたが，Ｖから頑なに拒否されたため，Ｖを殺害するしかないと考えた。甲は，Ｖがワイン好きで，気に入ったワインであれば，２時間から３時間でワイン１本（７５０ミリリットルの瓶入り）を一人で飲み切ることを知っていたことから，劇薬を混入したワインをＶに飲ませてＶを殺害しようと考えた。
　甲は，同月２２日，Ｖが飲みたがっていた高級ワイン１本（７５０ミリリットルの瓶入り）を購入し，同月２３日，甲の自宅において，同ワインの入った瓶に劇薬Ｘを注入し，同瓶を梱包した上，自宅近くのコンビニエンスストアからＶが一人で住むＶ宅宛てに宅配便で送った。劇薬Ｘの致死量（以下「致死量」とは，それ以上の量を体内に摂取すると，人の生命に危険を及ぼす量をいう。）は１０ミリリットルであるが，甲は，劇薬Ｘの致死量を４ミリリットルと勘違いしていたところ，Ｖを確実に殺害するため，８ミリリットルの劇薬Ｘを用意して同瓶に注入した。そのため，甲がＶ宅宛てに送ったワインに含まれていた劇薬Ｘの量は致死量に達していなかったが，心臓に特異な疾患があるＶが，その全量を数時間以内で摂取した場合，死亡する危険があった。なお，劇薬Ｘは，体内に摂取してから半日後に効果が現れ，ワインに混入してもワインの味や臭いに変化を生じさせないものであった。
　同月２５日，宅配業者が同瓶を持ってＶ宅前まで行ったが，Ｖ宅が留守であったため，Ｖ宅の郵便受けに不在連絡票を残して同瓶を持ち帰ったところ，Ｖは，同連絡票に気付かず，同瓶を受け取ることはなかった。
３　同月２６日午後１時，Ｖが熱中症の症状を訴えてＡ病院を訪れた。公務員ではない医師であり，Ａ病院の内科に勤務する乙（３０歳，男性）は，Ｖを診察し，熱中症と診断した。乙からＶの治療方針について相談を受けた甲は，Ｖが生きていることを知り，Ｖに劇薬Ｙを注射してＶを殺害しようと考えた。甲は，劇薬Ｙの致死量が６ミリリットルであること，Ｖの心臓には特異な疾患があるため，Ｖに致死量の半分に相当する３ミリリットルの劇薬Ｙを注射すれば，Ｖが死亡する危険があることを知っていたが，Ｖを確実に殺害するため，６ミリリットルの劇薬ＹをＶに注射しようと考えた。そして，甲は，乙のＡ病院への就職を世話したことがあり，乙が甲に恩義を感じていることを知っていたことから，乙であれば，甲の指示に忠実に従うと思い，乙に対し，劇薬Ｙを熱中症の治療に効果のあるＢ薬と偽って渡し，Ｖに注射させようと考えた。
　甲は，同日午後１時３０分，乙に対し，「ＶにＢ薬を６ミリリットル注射してください。私はこれから出掛けるので，後は任せます。」と指示し，６ミリリットルの劇薬Ｙを入れた容器を渡した。乙は，甲に「分かりました。」と答えた。乙は，甲が出掛けた後，甲から渡された容器を見て，同容器に薬剤名の記載がないことに気付いたが，甲の指示に従い，同容器の中身を確認せずにＶに注射することにした。
　乙は，同日午後１時４０分，Ａ病院において，甲から渡された容器内の劇薬ＹをＶの左腕に注射したが，Ｖが痛がったため，３ミリリットルを注射したところで注射をやめた。乙がＶに注射した劇薬Ｙの量は，それだけでは致死量に達していなかったが，Ｖは，心臓に特異な疾患があったため，劇薬Ｙの影響により心臓発作を起こし，同日午後１時４５分，急性心不全により死亡した。乙は，Ｖの心臓に特異な疾患があることを知らず，内科部長である甲の指示に従って熱中症の治療に効果のあるＢ薬と信じて注射したものの，甲から渡された容器に薬剤名の記載がないことに気付いたにもかかわらず，その中身を確認しないままＶに劇薬Ｙを注射した点において，Ｖの死の結果について刑事上の過失があった。
４　乙は，Ａ病院において，Ｖの死亡を確認し，その後の検査の結果，Ｖに劇薬Ｙを注射したことが原因でＶが心臓発作を起こして急性心不全により死亡したことが分かったことから，Ｖの死亡について，Ｖに対する劇薬Ｙの注射を乙に指示した甲にまで刑事責任の追及がなされると考えた。乙は，Ａ病院への就職の際，甲の世話になっていたことから，Ｖに注射した自分はともかく，甲には刑事責任が及ばないようにしたいと思い，専ら甲のために，Ｖの親族らがＶの死亡届に添付してＣ市役所に提出する必要があるＶの死亡診断書に虚偽の死因を記載しようと考えた。
　乙は，同月２７日午後１時，Ａ病院において，死亡診断書用紙に，Ｖが熱中症に基づく多臓器不全により死亡した旨の虚偽の死因を記載し，乙の署名押印をしてＶの死亡診断書を作成し，同日，同死亡診断書をＶの母親Ｄに渡した。Ｄは，同月２８日，同死亡診断書記載の死因が虚偽であることを知らずに，同死亡診断書をＶの死亡届に添付してＣ市役所に提出した。

【メモ】

●不能犯と因果関係との関係検討。
●１６１の間接正犯不要ではないか。通常、自ら提出することはなく、患者・遺族に渡すので。
●郵送は、実行の着手時期の問題であり、不能犯ではないだろう。必ず届くので、時間的な問題に過ぎないので。
●間接正犯の実行行為性において、過失を利用する点を考慮しているのであれば（着手時期の問題はあれど）、その後の過失行為は因果関係で考慮する必要はないはず。よって、因果関係はすんなりでOKだろう。それとも、結果が発生すれば不能犯はありえない？（やむを得ず因果関係を書く？何も書かない？しかし事情が使えない。）
●間接正犯＋不能犯の論述あり？
●罪数において、１６０の重複はどう処理する？

【答案例】

第１　乙の罪責
１．ＶにＹを注射させた行為
（１）「業務」…あ〇、「必要な注意を怠って」、Ｖを「死亡」させている。
（２）もっとも、３ｍｌ注射し止めたがＶ死亡。そこで、因果関係（●「よって」）が認められるか、その判断基準が問題となる。
イ．●（危険の現実化説）
ロ．あ〇：他に事情がなく、それ自体で危険があった。●認識：３類型以外のストレート型かな。
（３）よって、業務上過失致死罪（２１１条）成立。
２．死亡診断書に虚偽の死因を記載しＤに渡した行為
虚偽診断書作成（１６０条）、同行使（１６１条）
あ〇
３．１０３●方針：諸々知識を書く。
あ〇
４．１０４●方針：諸々知識を書く。
イ．●「他人の」
ロ．あ〇（専ら甲のため）
５．以上より、虚偽診断書作成罪（１６０条）と犯人隠避（１０３条）、及び証拠隠滅（１０４条）とが一個の行為でなされており、観念的競合（５４条１項前段）となり、それらと虚偽診断書作成罪と同行使罪（１６１条）が目的・手段の関係に立ち、牽連犯（同項後段）となる。それらは併合罪（４５条）となる。
第２　甲の罪責
１．Ｘ入りワインをＶ宅に送付した行為
（１）致死量に満たない８ml…未遂となるか？
イ．不能犯
ロ．あ：未遂犯
（２）・・・だが、いわゆる離隔犯（隔離犯？）における実行の着手時期が問題となる。
イ．●
ロ．あ：肯定「殺」す行為に着手
２．乙に対し、Ｖへの注射を指示し、６ｍｌのＹを渡した行為
（１）・・・なので、かかる間接的な行為にも実行行為性が認められるか、その判断基準が問題となる。
イ．●
ロ．あ：〇（一方的に支配・利用あり）
よって、「殺」す行為の着手は認められる。
（２）・・・だが、かかる行為により、結果が発生したと言えるか？
イ．●因果関係
ロ．あ：介在事情（Ｖの心臓病、乙の過失行為）
よって、肯定。
３．以上より、殺人未遂罪（２０１条、１９９条）、及び殺人罪（１９９条）が成立し、それらは併合罪（４５条）となる。
以上